Een belanghebbende kan bij de gemeente een verzoek tot handhaving indienen. Bijvoorbeeld omdat de buurman een flinke uitbouw zonder vergunning bouwt of de buurvrouw in strijd met het bestemmingsplan een kattenopvang met 60 katten exploiteert in haar appartement. Voor veel bouwactiviteiten is een omgevingsvergunning van de gemeente vereist en het gebruik van gronden bijvoorbeeld als woning, bedrijf of kattenopvang moet zijn toegestaan op basis van het ter plaatse geldende bestemmingplan (in te zien via ruimtelijkeplannen.nl). Bij een geconstateerd strijdig gebruik, of geconstateerde bouwactiviteit zonder vergunning, kunt u als belanghebbende de gemeente verzoeken tot handhaving over te gaan. De gemeente kan dit verzoek na enig onderzoek vervolgens toekennen of afwijzen. Bent u het met een toekenning of afwijzing niet eens? Dan kunt u vervolgens bezwaar aantekenen bij de onafhankelijke bezwaarschriftencommissie.
Tijdens een reguliere bezwaar- en beroepsprocedure binnen het bestuursrecht is op grond van artikel 7.11 lid 1 Awb het uitgangspunt, dat er een heroverweging van het genomen besluit plaatsvindt naar de nieuwste, laatste stand van zaken. Als er in de periode tussen het originele besluit en de beslissing op bezwaar iets is gewijzigd in de regelgeving of aan de feitelijke situatie, dienen die ontwikkelingen te worden meegenomen in de toetsing. De toetsing naar de laatste stand van zaken heet een toetsing ex nunc. Het peilmoment is dus de situatie zoals deze is op het moment van het besluit op bezwaar door de gemeente, of de uitspraak in beroep van de rechtbank.
Dit geldt echter niet in handhavingszaken. Bij de af- of toewijzing van een handhavingsverzoek dient de redelijkheid van dat besluit getoetst te worden aan de situatie zoals die was op het moment dat het originele besluit werd genomen om te gaan handhaven of om daarvan af te zien. Deze vorm van toetsing heet ex tunc. Veranderingen in de feitelijke situatie of in de regelgeving die zich hebben voorgedaan in de periode tussen het originele besluit en de heroverweging worden in de bezwaar- of beroepsfase niet meegenomen.
De reden hiervoor is dat ex nunc-toetsing de berekenende overtreder een (on)redelijk voordeel zou kunnen opleveren (ECLI:NL:RVS:2016:3388). Door in bezwaar te gaan kan de overtreder de onrechtmatige situatie enige tijd ongestraft voortzetten en vlak voor de herbeoordeling ongedaan maken waardoor het bezwaarschrift ex nunc gegrond verklaard moeten worden. Dit zou de overtreder een (on)behoorlijk uitstel van executie opleveren.
In de situatie dat een overtreder zijn overtreding inmiddels heeft gestaakt zorgt een ex tunc toetsing er daarnaast voor dat een handhavingsbesluit dat er mede toe strekt de overtreding beëindigd te houden (dus naar de toekomst toe) overeind blijft (ECLI:NL:RBLIM:2017:11430).
Heeft u vragen over de procedure bij en de kansen van een handhavingsverzoek? Neem dan contact op met mr. J. (Jeanin) Bouwman-Treffers van Taurus Advocaten.
